Multa do Cade pode considerar ganhos obtidos durante infração à livre concorrência

A multa a ser aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a empresa ou grupo de empresas por infração da ordem econômica será equivalente à vantagem auferida por elas durante o período em que ocorreu a infração.

É o que determina o Projeto de Lei 9238/17, do deputado Hugo Leal (PSD-RJ), em tramitação na Câmara dos Deputados. O projeto altera a Nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11).

O Cade é vinculado ao Ministério da Justiça e é responsável por zelar pela livre concorrência. Entre as condutas investigadas e punidas pelo órgão estão a formação de cartel, acordos de exclusividade e vendas casadas.

Atualmente, a lei do Cade não vincula diretamente a multa aplicada às empresas ao dano causado ao mercado. A norma limita-se a dizer que somente quando não for possível estimar a vantagem obtida, a multa se baseará em percentuais do faturamento da empresa. Com o projeto, a mensuração da vantagem auferida nos anos da infração será a regra.

Desestímulo
Para Hugo Leal, a ausência de equivalência entre a multa e a vantagem obtida ilegalmente pode estimular as condutas predatórias de empresas e administradores, com prejuízo para o mercado. “A previsão de que a multa não deva ser inferior à vantagem auferida constitui a melhor prática adotada pelas autoridades de defesa da concorrência nos Estados Unidos e na União Europeia”, disse.

Segundo o deputado, a mudança que ele está propondo na Lei 12.529/11 segue os estudos realizados pelo economista norte-americano Gary Becker, já falecido, Prêmio Nobel de Economia de 1992. “Seguindo a lógica de Becker, para que a autoridade de defesa da concorrência consiga o grau adequado de coerção em casos de cartéis, é necessário impor multas muito superiores ao valor da vantagem nominal obtida pelo infrator”, afirma o deputado.

De acordo com o projeto, a multa levará em conta, além da vantagem auferida, os “índices de detecção” – ou seja, a probabilidade de ser flagrado. Leal afirma que uma empresa, ao cometer um crime de abuso do poder econômico, compara o custo “de ser pego” aos ganhos com a infração. Com base nisso, decide se comete ou não o ato lesivo à concorrência. Para ele, o Cade deve levar em consideração essa probabilidade de ser pego, cujos índices de mensuração serão definidos pelo Executivo.

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“O relevante é que haja clareza quanto aos critérios adotados e que o infrator em potencial tenha conhecimento de que será punido por valor nunca inferior à vantagem auferida com a infração, ponderado pela probabilidade de detecção da conduta”, disse.

Mercado relevante
O projeto determina ainda que quando não for possível estimar a vantagem auferida, a multa da empresa será de 0,1% a 20% do faturamento bruto obtido nos exercícios de efetiva duração da infração no “mercado relevante” (porção geográfica onde a empresa atua ou tem poder de mercado) afetado pela conduta ilícita.

Hoje, a multa segue os mesmos percentuais, mas considera apenas o faturamento do exercício anterior à instauração do processo administrativo, pelo Cade, no “ramo de atividade” afetado pela infração. Leal alega que o conceito de mercado relevante é o mais usado pela análise antitruste. Ele destacou a importância de a multa se basear nos ganhos obtidos em todos os anos da conduta ilícita. “Assim, evita-se aplicar a mesma penalidade para uma infração que durou um ano de outra que durou dez”, afirma.

Redução da multa
O PL 9238/17 tem ainda dois pontos importantes. Primeiro, o Cade, ao aplicar a multa, considerará o valor efetivamente gasto pela empresa com reparações aos prejudicados. Isso pode levar à redução do valor da pena. Para o deputado, a mudança pode “gerar um incentivo para que o infrator se adiante em atividades reparatórias.”

Depois, o texto determina que a Superintendência Geral do conselho enviará à Câmara dos Deputados e ao Senado, mensalmente, a relação dos processos administrativos instaurados e das operações declaradas complexas (aquela que demandam mais tempo para análise), acompanhada das decisões fundamentadas.
A Superintendência Geral é um órgão chave do Cade. Cabe a ela investigar e instruir os processos de conduta anticompetitiva e propor acordos, entre outras funções.

Tramitação
O projeto será analisado em caráter conclusivo pelas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços; e Constituição e Justiça e de Cidadania.